2008年3月12日,星期三(GSM+8 北京时间)
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“包二奶”入罪是刑罚迷信
杨涛

  3月9日,全国人大代表周红玲提交了专门议案,建议对“包二奶”现象进行更明确的定义并加以严惩,追究“包二奶”者的刑事责任(3月10日《新闻晨报》)。
  改革开放以来,我们在法律上取得的一个重大进步,就是将道德行为非罪化,通奸等婚姻家庭中的不道德行为不再被判刑,使得更多的道德行为退出了刑罚打击范围,还归其道德问题的本质。今天,重提“包二奶”要判刑,不免让人有恍若隔世的感觉。
  婚姻家庭问题大多是道德问题,也是一个是非对错很难分清的领域。法律介入婚姻家庭问题应当保持谨慎与谦抑——法律可以为婚姻家庭关系中的人提供一定的权利保障,但不可过多地介入其中,刑罚尤其不宜过多介入。
  在婚姻家庭问题上,刑法设置了重婚罪,这种设置是必要的。因为有配偶的人在婚姻登记机关公开重复登记结婚或在公开场所与他人以夫妻相称,会从根本上破坏社会婚姻秩序,突破道德底线,故而有必要用刑罚来介入。但是,“包二奶”与重婚罪不同,这仅是一种相对隐秘的两性关系,对于“二奶”的身份,当事人不敢公开也不能得到社会的承认,从而不能对“一夫一妻”的婚姻制度产生根本性的颠覆。因为妻也好、妾也罢,更重要的是一种社会身份,但“二奶”并没有这种社会身份。因此,“包二奶”只要没有达到重婚罪的标准,其本质仍然还是道德问题。
  我认为,试图将“包二奶”入罪的做法,是一种“刑罚万能”的迷信,认为只要有了严刑峻法,就能杜绝丑恶现象。但事实上,并不见得“入罪”就能遏制“丑恶”。即使是已经“入罪”的重婚现象,也并没有因为可以公诉、可以自诉而被杜绝。另外,“包二奶”的情况很难界定,它与已经非罪化的通奸又有什么区别?当然,不宜将“包二奶”入罪,并不等于我们可以对此坐视不管,但道德教化和界定相应的民事责任的效果恐怕会更好。
  我认为,考虑到“包二奶”主要会对配偶产生一定的影响,我们更应当在帮助弱势一方上下功夫:一是在法律上给“包二奶”的人更多的民事惩罚:“包二奶”可以成为离婚的重要理由,让“包二奶”的人少分财产,甚至可以追索他给“二奶”的钱,等等;二是妇联、居委会和其他民间组织要多给这些弱者提供援助,帮助她们举证、提供法律咨询等等,让她们更有可能打赢官司。
  也许有人要问:要是妻子不管、“包二奶”的人也不听道德教化,怎么办?我的意见还是,只要没有达到重婚罪的标准,社会仍然要予以一定的容忍。我们什么时候见过用刑罚的大棒能创造出无菌的社会呢?